BSA: boswachter of stroper?

De Business Software Alliance (BSA) is een conglomeraat van ‘s werelds leidende producenten van computerprogramma’s, dat zichzelf op haar website omschrijft als “een nonprofithandelsorganisatie die de belangen van de softwaremarkt en hardwarepartners verdedigt”.

De Business Software Alliance (BSA) is een conglomeraat van ‘s werelds leidende producenten van computerprogramma’s, dat zichzelf op haar website omschrijft als “een nonprofithandelsorganisatie die de belangen van de softwaremarkt en hardwarepartners verdedigt”.

Volgens de vorige week door de BSA aan de pers meegedeelde informatie, gebruikt minstens 1 op 4 ondernemingen in België illegale software en zou 30% van de software die Belgische ondernemingen gebruiken illegaal zijn. Om dit tegen te gaan voert de BSA onder andere frequent beslagen inzake namaak uit, vooral in ondernemingen met een groot computerpark en/of die gebruik maken van (dure) software voor grafische vormgeving.

Bedrijven die de BSA over de vloer kregen, houden daar over het algemeen geen aangename herinneringen aan over en volgens de BSA gemiddeld een rekening van 45.000 euro (in de eerste helft van 2010). De eerlijkheid gebiedt mij er op te wijzen dat ik als advocaat reeds een aantal van deze ondernemingen heb verdedigd tegen de BSA. Niet zozeer het feit dat de BSA actie onderneemt, maar vooral de wijze waarop zij dit doet was daarbij de voornaamste oorzaak van mijn tussenkomst en meteen ook de reden voor deze opinie.

Handhaving van intellectuele eigendomsrechten…
De BSA bekomt de toelating tot het uitvoeren van een beslag inzake namaak door zonder medeweten van de geviseerde onderneming een verzoekschrift in te dienen bij de voorzitter van één van de vijf rechtbanken van koophandel die daarvoor bevoegd zijn. De bevoegde rechters geven zo goed als steeds de gevraagde toelating. Het beslag zelf volgt meestal kort nadien. Onder leiding van de door de voorzitter aangestelde deskundige, vallen een gerechtsdeurwaarder, één of meerdere getuigen, politieagenten en vaak ook de advocaat van de BSA en/of diens “technisch adviseur” de onderneming binnen. Alvorens zijn werkzaamheden aan te vatten zal de deskundige vragen om met de directie, bedrijfsjurist en/of de IT-verantwoordelijke te spreken om uit te leggen wat de bedoeling is. Vervolgens wordt het beslag uitgevoerd. Concreet worden alle aanwezige servers en computers onderzocht, zelfs afgedankte computers of computers van derden (bv. een externe auditor die toevallig aanwezig is). De deskundige zal daarbij veelal oncontroleerbare volumes gegevens verzamelen en niet steeds bereid zijn om de beslagene een kopie te geven van de gegevens die hij kopieert. Wanneer effectief ook een of meerdere computer(s) worden aangetroffen met daarop verdachte software, dan worden deze verzegeld of meegenomen voor onderzoek in een gespecialiseerd labo. Voorstellen om de verdachte software tijdelijk te verwijderen of zelfs de harde schijf uit de betrokken computers te halen en het toestel voor het overige te laten staan worden in principe steeds geweigerd door de deskundige.

Bedrijven die voor hun werking afhankelijk zijn van de betrokken computers dreigen door de actie van de BSA dus te worden stilgelegd. Wanneer dit besef doordringt bij de bedrijfsleiding komt het duiveltje van de BSA uit het doosje en blijkt dat het in de meeste gevallen allemaal zo’n vaart niet hoeft te lopen. ‘Gelukkig’ zijn er immers vertegenwoordigers van de BSA aanwezig die, tenzij het werkelijk flagrante gevallen van piraterij betreft, graag bereid zijn een dading te sluiten. Daarbij blijken zij in staat om perfect te berekenen hoeveel schadevergoeding het bedrijf nu precies zal moeten betalen voor de beweerde inbreuken (terwijl de deskundige soms kort tevoren nog stelde de computers in beslag te moeten nemen voor verder onderzoek). Wanneer het bedrijf de dading tekent, de vaak aanzienlijke schadevergoeding betaalt, alsook de kosten van de deskundige, de gerechtsdeurwaarder, de advocaat van de BSA, etc en de beweerd inbreukmakende software verwijdert of er een licentie voor koopt, wordt het beslag opgeheven. Samengevat, wanneer het bedrijf in kwestie voldoende diep in de buidel tast, is het alsof de BSA nooit is langs geweest.

… of een uitgekiend business plan?
Het handhavingsmechanisme van de BSA is een machine die op volle toeren draait. De verzoekschriften zijn opgesteld volgens hetzelfde stramien en hun inhoud wordt veelal onverkort overgenomen in de beschikking van de rechter. De door de BSA gesuggereerde en door de rechters vaak ook effectief aangestelde deskundigen hebben – bij wijze van spreken – de basis van hun verslag reeds klaar nog voor het beslag is uitgevoerd. De BSA gaat er zelfs prat op haar eigen (en door de rechtsleer fel betwiste) rechtspraak te hebben gecreëerd in verband met de berekening van haar beweerde schade. Daarbij is het belangrijk op te merken dat naar Belgisch recht een partij die schade lijdt, niet méér vergoed kan krijgen dan de werkelijk gelden schade. In deze zaken zou dat in essentie een vergoeding voor de mislopen licentierechten zijn en voor de kosten van het opsporen en vaststellen van de inbreuk.

Toch is de BSA er in geslaagd verschillende vonnissen en arresten te bekomen waarin van dit principe wordt afgeweken. Daarbij verdubbelt men veelal de licentievergoeding die zou moeten worden betaald voor een rechtmatig gebruik van de betrokken software. Deze licentievergoeding is bovendien in principe de verkoopadviesprijs. Er wordt geen rekening gehouden met de vaak te bedingen kortingen. Het argument dat men in geval van een procedure met deze rechtspraak zal worden geconfronteerd wordt overigens steevast gebruikt door de BSA wanneer de mogelijkheid van een ‘on the spot’ dading wordt voorgesteld.

Behalve de cijfers meegedeeld door de BSA, zijn er geen cijfers bekend over de bedragen die de BSA (gemiddeld) in België via dadingen en procedures int. Het hele handhavingsmechanisme in België zou zelfbedruipend zijn, zelfs al zou de BSA volgens bepaalde bronnen ‘klokkenluiders’ (binnen en buiten de geviseerde ondernemingen) belonen met soms tienduizenden euros in ruil voor informatie die leidt tot een succesvolle actie.

Waakzaamheid geboden
Uiteraard moet streng worden opgetreden tegen inbreuken op intellectuele rechten en moet daartoe eerst en vooral het bewijs van deze inbreuken kunnen worden geleverd. Het beslag inzake namaak is daarvoor een zeer geschikte procedure. Anders dan de naam van laat vermoeden, strekt zij er in eerste instantie niet toe om vermeend inbreukmakende goederen in beslag te nemen. Dat is slechts bijkomstig. Het hoofddoel ervan is bewijs te verzamelen van mogelijke namaak. Het is echter frappant hoe de BSA systematisch beschrijvende én bewarende maatregelen vraagt en deze op basis van een summiere standaardmotivering ook zo goed als steeds krijgt. Daarom is er in de eerste plaats waakzaamheid geboden bij de magistraten die de verzoekschriften van de BSA beoordelen. De voorzitter zal steeds bij elk verzoek moeten nagaan wat de eigenheid van de zaak is en welke maatregelen noodzakelijk zijn.

De beste bescherming is en blijft echter nog steeds het voorkomen, minstens degelijk voorbereiden van een bezoek van de BSA. Daartoe moet men beseffen dat “illegale software” een vlag is die vele ladingen dekt. Meestal denkt men uitsluitend aan flagrante namaak zoals bv. illegaal gekopieerde versies van softwarepakketten. Een onderneming bezondigt zich echter ook aan namaak wanneer zij bijvoorbeeld indertijd originele software heeft aangekocht, waarvan de licentie intussen is verstreken en deze software blijft gebruiken. Vele ondernemingen zijn zich van dit type namaak niet bewust en maken te goeder trouw gebruik van de betrokken probleem-software. Dit belet niet dat zij niet langer de nodige gebruiksrechten hebben en zich dus bezondigen aan namaak.

Een goed begrip van namaak baat echter weinig wanneer een onderneming niet weet welke rechten zij heeft op de software die zij gebruikt. Een regelmatige audit en een duidelijk beleid en richtlijnen op dat vlak (bv. software verwijderen van niet gebruikte computers) zijn tevens een noodzaak. Ook is het belangrijk te beseffen dat een beslag inzake namaak meestal niet uit het niets komt, maar het gevolg is van bepaalde ontwikkelingen in de onderneming (bv. ontslag van een IT-consultant). Slaagt men er in alert te zijn voor deze ‘knipperlichten’, dan kan men een beslag inzake namaak vaak anticiperen.

Tenslotte is het geen overbodige luxe om binnen de onderneming één of meerdere personen zich specifiek te laten voorbereiden op een beslag inzake namaak, bijvoorbeeld door een specifieke training daartoe te volgen. Deze personen kunnen tijdens het beslag dan functioneren als aanspreekpunt voor de deskundige, hem min of meer sturen en vooral een overzicht bewaren van diens werkzaamheden en van de informatie die hij verzamelt.

Jan-Diederik Lindemans Advocaat bij Crowell & Moring

Dit opiniestuk verscheen eerder al in De Tijd.