Zal de economische crisis een rem of een drijfveer vormen voor outsourcingactiviteiten? Voorlopig is het antwoord op deze vraag nog onduidelijk. Maar de juridische en contractuele implicaties van de financiële crisis op outsourcingcontracten blijven niet uit.

Substantiële kostenbesparingen zijn altijd al een erg belangrijke doelstelling geweest van outsourcing en zeker offshoring. De huidige financiële crisis waarin krediet, en vooral het gebrek daaraan, centraal staat, vereist bij bedrijven wereldwijd echter een onmiddellijke kostenbesparing. De focus op deze kostenbesparing is duidelijk merkbaar in de clausules die worden opgenomen in nieuwe outsourcingcontracten en de clausules die ten uitvoer worden gebracht in bestaande contracten. Wordt 2009 het jaar van de benchmarking of van de vroegtijdige opzegging? In outsourcingcontracten kunnen verschillende clausules een belangrijke rol spelen bij het verminderen van kosten. Een duidelijk voorbeeld zijn de ‘benchmarking’-clausules aan de hand waarvan kan worden nagegaan of de prijzen marktconform zijn. In de praktijk is een aankondiging om een benchmarking te starten vaak voldoende om partijen rond de tafel te brengen en een nieuwe prijs te onderhandelen. Lukt dit niet en is de benchmarkingclausule robuust genoeg om een zinvolle benchmarking uit te voeren, dan kan die alsnog gebeuren.

Daarnaast zien we dat bedrijven volop bezig zijn hun mogelijkheden om de overeenkomst vroegtijdig te beëindigen, te evalueren. Net zoals een benchmarking kan het louter dreigen met opzegging en overschakeling naar een nieuwe dienstverlener in vele gevallen al voldoende zijn om betere prijsvoorwaarden te krijgen van de dienstverlener. Een dergelijke werkwijze werkt uiteraard alleen als het outsourcingcontract deze beëindigingsmogelijkheid inderdaad bevat en de vergoeding die dient te worden betaald in geval van vroegtijdige beëindiging niet te hoog is.

Financial distress

De steeds verder opdrogende kredietlijnen zorgen ervoor dat insolvabiliteit voor veel ondernemingen een realiteit geworden is. In outsourcingcontracten die tijdens deze woelige economische periode worden onderhandeld, zien we een duidelijke focus op bepalingen omtrent insolvabiliteit en financiële onzekerheid. Zowel bij de dienstverlener als bij de klant is er vraag naar clausules die de partijen tegen financiële risico’s beschermen. Daardoor zien we heel wat zogenaamde ‘financial distress’ clausules die bvb. een dienstverlener verplichten om regelmatig te rapporteren over zijn financiële gezondheid, met bijkomende mogelijkheden van de klant om dit effectief te controleren bij de dienstverlener en zijn onderaannemers via uitgebreide auditclausules. Ook clausules die de klant toelaten om de betalingen te schorsen of zelfs de overeenkomst te ontbinden wanneer de financiële toestand van de dienstverlener zorgwekkend wordt, winnen aan belang.

Nieuw is dat de dienstverlener meer garanties vraagt met betrekking tot betaling, zoals bijvoorbeeld meer voorafgaande betalingen in het geval van ontwikkelingstrajecten of zelfs garanties van de moedervennootschap in het geval van betalingsproblemen van de klant.

Soms gaan de partijen zelfs zo ver dat ze bepaalde toegevingen doen en contractrisico’s aanvaarden op het vlak van service levels (lagere serviceniveuas of lage service credits) of zelfs van aansprakelijkheidsprofielen (lagere aansprakelijkheidsbeperkingen), om de best mogelijke prijs te bekomen. Als dit al resulteert in een lagere prijs, is het duidelijk dat een dergelijke handelswijze niet zonder risico’s is, die bovendien meestal pas op lange termijn merkbaar zullen worden.

Regelgeving

Het is ook nuttig even stil te staan bij de wettelijke veranderingen die er ongetwijfeld zullen komen naar aanleiding van de financiële crisis. De nood aan strengere regels voor de financiële sector is duidelijk geworden. Die zullen hoogstwaarschijnlijk een impact hebben op de rapporterings- en auditverplichtingen, en mogelijk zelfs uitgebreid worden naar andere sectoren. Dergelijke wetswijzigingen kunnen ertoe leiden dat de verplichtingen van de partijen onder de overeenkomst moeten worden aangepast om niet in strijd te zijn met de wet. Outsourcingcontracten zullen de nodige flexibiliteit moeten voorzien om met dergelijke veranderingen om te gaan en zullen ook de nodige mechanismen moeten bevatten teneinde vooraf te weten welke partij de kosten van de verandering zal moeten dragen. De credit crunch sorteert zowel rechtstreeks als onrechtstreeks een effect op outsourcingcontracten. Het gevaar bestaat echter dat de groeiende financiële druk leidt tot een kortetermijnhouding met mogelijk negatieve gevolgen op langere termijn. In tijden waarin elke uitgave tegen het licht moet worden gehouden, kunnen bedrijven het zich echter niet veroorloven om outsourcingcontracten minder gestructureerd en strategisch te maken. Aan die verleiding moeten zowel klanten als contractanten weerstaan. Want het zijn precies omstandigheden zoals de huidige financiële crisis die het belang aantonen van een goed outsourcingcontract.

Kristof De Vulder