De berichtgeving over mogelijke stroompannes wegens een nationaal energietekort noodzaakt veel ondernemingen tot een risicoanalyse. Een juridische blik op de zaak van advocatenkantoor DLA Piper.

Een dergelijke analyse omvat een nazicht van de it-contracten om na te gaan of deze it-contracten bepaalde clausules bevatten die relevant zijn indien zich een stroompanne voordoet. De vraag rijst immers of een onderneming kan verwachten dat de it-dienstverlener de nodige maatregelen neemt om de stroompannes te ondervangen en om de serviceniveaus te behalen zelfs in geval van een stroompanne, dan wel of de dienstverlener zich op overmacht kan beroepen.

Het antwoord op die vraag hangt af van verschillende factoren, zoals het ogenblik waarop het contract werd afgesloten. Voor een dienstverlener die een contract afsloot vóór de persaandacht met betrekking tot de stroompannes zal het eenvoudiger zijn om zich op overmacht te beroepen dan voor een dienstverlener die vandaag een contract afsluit, of een dienstverlener die een contract zou afsluiten nadat de netbeheerder officieel een plan voor geplande stroompannes bekendmaakt.

Ook het feit of de klant een overheidsonderneming of een private onderneming is, speelt een rol. De algemene uitvoeringsregels van toepassing op overheidsopdrachten liggen op het vlak van overmacht immers niet volledig in lijn met de algemene contractregels die gelden tussen private ondernemingen.

Eén van de belangrijkste factoren is natuurlijk hetgeen de partijen concreet zijn overeengekomen. Zeker in it-contracten willen partijen vaak duidelijkheid over de regels voor overmacht, en onderhandelen ze dan ook een specifieke overmachtsclausule in plaats van op de algemene regels terug te vallen. Een eerste aandachtspunt hierbij is de vraag of de overmachtsclausule expliciet naar fluctuaties en onderbrekingen van stroombevoorrading verwijst. Het is immers niet ongebruikelijk om in een overmachtsclausule een lijst van gebeurtenissen op te nemen die door de partijen als (potentiële) overmachtssituaties worden aangeduid. Indien dit het geval is, moet ook worden gekeken of stroompannes door de partijen worden geïdentificeerd als gebeurtenissen die steeds overmacht uitmaken, dan wel of stroompannes louter zijn opgenomen als voorbeeld van situaties die overmacht kunnen uitmaken mits aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Het eerste geval biedt de dienstverlener natuurlijk een sterkere positie dan het tweede geval.

Een ander relevant element is de vraag welke impact een gebeurtenis moet hebben op de dienstverlener vooraleer hij zich op overmacht kan beroepen. Overmachtsclausules bevatten op dit punt immers vaak licht afwijkende bewoordingen die een belangrijke invloed kunnen hebben. Moet de gebeurtenis – in dit geval de stroompanne – de uitvoering van het contract “volstrekt onmogelijk” of “redelijkerwijze onmogelijk” maken, of volstaat het voor de dienstverlener dat de uitvoering van het contract al dan niet substantieel wordt “verzwaard” of “bemoeilijkt” om overmacht te kunnen inroepen.

Het zullen evenwel niet enkel overmachtsclausules zijn die een rol spelen. Ook andere clausules, zowel van juridische als operationele aard, zijn van belang.

Specifiek voor it- en outsourcingcontracten verwijzen we bijvoorbeeld naar de verplichtingen voor dienstverleners op vlak van disaster recovery en business continuity. Specifieke vereisten omtrent back-up generatoren of redundantie op verschillende locaties zullen duidelijk een invloed hebben. Ook moet niet enkel naar de inhoud van het DR/BC-plan worden gekeken, maar ook naar de verhouding tussen het DR/BC-plan en de overmachtsclausule, en de door de partijen te volgen procedure voor toepassing van het DR/BC-plan. Het is duidelijk dat de risicoallocatie tussen dienstverlener en klant voor stroompannes afhangt van een samenspel tussen verschillende elementen.

Naargelang de inhoud van de overmachtsclausule en de overige bepalingen van het it-contract, zal een stroompanne al dan niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid indien bijvoorbeeld de serviceniveaus niet worden gehaald of de stroompanne andere schadelijke effecten heeft. Zeker voor strategische contracten raden wij daarom aan om een grondige juridische analyse uit te voeren om te kunnen identificeren of en welke bijkomende voorzorgsmaatregelen eventueel nodig zijn.

Kristof De Vulder en Elisabeth Verbrugge