De juridische valkuilen van outsourcing

Een goed uitgewerkt governance model is van groot belang in elke outsourcing. Een robuuste governance dient ook juridisch sluitend en volledig inpasbaar te zijn in de overige contractbepalingen. Waarop dient u te letten?

Een goed uitgewerkt governance model is van groot belang in elke outsourcing. Een robuuste governance dient ook juridisch sluitend en volledig inpasbaar te zijn in de overige contractbepalingen. Waarop dient u te letten?

Een outsourcingscontract bestaat doorgaans uit twee sets van documenten: de contractvoorwaarden en een aantal operationele bijlagen die integraal deel uitmaken van het contract. Governance is typisch één van die bijlagen. Daarin worden de overlegorganen, rapporteringverplichtingen, aanspreekpunten, enz. uiteengezet. Tijdens een complex proces als outsourcing ontstaan onvermijdelijk geschillen. Via een escalatieprocedure kan men een kader scheppen om daar snel en efficiënt mee om te gaan en om de kans op het vinden van een oplossing te maximaliseren. Escalatieprocedures leggen vast welke overlegorganen een geschil dienen te bespreken vooraleer het voor een rechtbank of arbiter kan worden gebracht. Doorgaans bepaalt de procedure binnen welke tijdspanne elk niveau een oplossing dient te bereiken, bij gebreke waaraan het geschil wordt geëscaleerd. Deze procedure vermijdt dat een geschil meteen een juridische dimensie krijgt en uitmondt in een rechtszaak. Het juridisch belang ervan mag evenwel niet worden verwaarloosd. Niets belet de partijen immers om de (schriftelijke verslagen van de) besprekingen of de uitgewisselde correspondentie in een eventuele rechtszaak te gebruiken.

Vandaar het belang om reeds in de kiem van een geschil juridische bijstand in te winnen zodat geen (schuld)verklaringen worden gedaan en, waar relevant, het nodige voorbehoud wordt gemaakt. Geloof ook niet altijd de wederpartij die stelt dat het niet nodig is om juristen of advocaten te betrekken. Het gebeurt immers vaak dat precies die partij juridisch advies inwint om de positie te verstevigen.

Geschillenbeslechting Geschillenbeslechting bevat typisch twee luiken: een poging om het geschil minnelijk te regelen en de eigenlijke procedure voor een rechtbank of arbiter. Doorgaans vindt men in het outsourcingcontract de minnelijke regeling terug in de escalatieprocedure. Het gebeurt echter nog te vaak dat de contractvoorwaarden geen rekening houden met het governance model waardoor interpretatieconflicten ontstaan (b.v. het contract stelt dat het geschil eerst tussen projectleiders en daarna tussen ceo’s wordt besproken, terwijl het governance model stelt dat alle daarin vermelde overlegorganen moeten worden doorlopen). Men moet vermijden dat wanneer er al een geschil bestaat tussen partijen, er ook nog eens een geschil zou ontstaan over de te volgen procedure voor de oplossing ervan!

Een rechter of liever een arbiter? Bij het afsluiten van het contract staan partijen voor de keuze geschillen te laten beslechten door een rechtbank of door middel van bindende arbitrage.

Bij arbitrage kunnen partijen via de arbitrageclausule of de verwijzing naar een arbitragereglement (zoals CEPINA of ICC) een zekere mate van controle bekomen over de arbiters. Er kan worden bepaald dat elke partij een arbiter zal aanduiden, of de aanwijzing van een arbiter kan aan bepaalde voorwaarden worden onderworpen. Anders dan voor een rechtbank, kan men er dus voor opteren om personen met bijvoorbeeld een IT-achtergrond als arbiter aan te wijzen.

Een ander verschil is dat arbitrale vonnissen doorgaans niet openstaan voor beroep. Bovendien zijn arbitrale procedures en vonnissen vaak vertrouwelijk, terwijl deze bij rechtbanken in beginsel openbaar zijn. Een dergelijke overweging kan spelen indien belangrijke confidentiële informatie wordt uitgewisseld. Wat betreft de vraag naar snelheid en kost, is arbitrage in theorie de betere keuze, al valt te betwijfelen of dit in de praktijk daadwerkelijk steeds het geval is.

Een andere overweging is dat outsourcingcontracten vaak in het Engels worden opgesteld. Als men het Engelstalig contract voorlegt aan een rechtbank in België, bestaat het risico dat het contract (en alle bijlagen en correspondentie of verslagen) moeten worden vertaald naar de relevante landstaal. Bij arbitrage kan men de taal vrij bepalen.

Bij nearshoring of offshoring is arbitrage zeker te overwegen gelet op de internationale uitvoerbaarheid van arbitrale beslissingen. Dit is geregeld in een verdrag dat door meer dan 140 landen – waaronder typische outsourcinglanden zoals Slovakije, India en de Filippijnen – is ondertekend, en dat waarborgt dat deze landen arbitrale vonnissen zullen erkennen en ten uitvoer leggen. De reikwijdte van gelijkaardige regelingen voor uitspraken van rechtbanken is daarentegen veel beperkter.

Kristof De Vulder

Kristof De Vulder is advocaat-vennoot in het technology en sourcing departement van het internationaal advocatenkantoor DLA Piper LLP