Geen IT-dienstverlening wegens het virus: is Covid-19 wel een geval van overmacht?

De uitbraak van het nieuwe coronavirus heeft een enorme impact. Congressen worden geannuleerd, andere evenementen verplaatst naar een latere datum, … Zulke omstandigheden zorgen voor flink wat discussie, ook bij bedrijven die hun IT hebben uitbesteed. Contracten worden immers niet nageleefd en gemaakte kosten kunnen niet worden gerecupereerd. Tenzij overmacht kan worden ingeroepen. Maar is Covid-19 wel een geval van overmacht? Advocatenkantoor DLA Piper geeft antwoord.

Het zal je maar overkomen. Je hebt de IT-activiteiten toevertrouwd aan een externe IT-dienstverlener, maar wegens besmetting van één of meer van hun teamleden valt het project stil of loopt het grote vertraging op. Door de rampspoed kan de helpdesk overbelast geraken waardoor IT-problemen niet tijdig opgelost worden, of kan een datacenter of andere vestiging van de dienstverlener in lockdown gaan.

Hoewel tot op de dag van vandaag onderbelicht, mag de mogelijke impact hiervan op de IT-activiteiten van Belgische ondernemingen niet onderschat worden. Gelet op de snelle verspreiding van het coronavirus, is het risico ook niet meer beperkt tot nearshore of offshore delivery centers, maar dienen ook volledig Belgische leveranciers aandachtig en voorzichtig te zijn.

Overmacht

Onder Belgisch recht wordt ‘overmacht’ abstract gedefinieerd als: ‘een uitzonderlijke en in zekere mate onvoorzienbare gebeurtenis, die niet vermeden kan worden met de nodige voorzichtigheid en preventieve maatregelen en die de naleving van een contractuele verplichting geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt.’

De meeste IT-uitbestedingscontracten bevatten echter een eigen definitie van overmacht. Sommige contracten lijsten de gebeurtenissen exhaustief op, anderen bevatten louter niet-exhaustieve voorbeelden. Een verwijzing naar epidemieën en/of virussen kan in bepaalde contracten worden teruggevonden, maar zeker niet in alle.

Voor een IT-dienstverlener geconfronteerd met het coronavirus zijn volgende vragen belangrijk:

• Kan het virus zelf of enkel een overheidsmaatregel als reactie daarop (bijvoorbeeld quarantaines en/of transportbeperkingen) gezien worden als de aanleiding voor de niet-naleving van een contract? In het eerste geval is het alvast niet eenvoudig om vast te stellen welke gebeurtenis precies de trigger was: is dit bijvoorbeeld het moment van de uitbraak in een specifieke regio of van de besmetting van een aantal personen in een onderneming?
• Een IT-dienstverlener zal sneller kunnen argumenteren dat een reisverbod naar zwaar getroffen regio’s de nakoming van een contract onmogelijk maakt als hij daar een grote vestiging of veel pendelend personeel heeft, dan wanneer er slechts een enkele werknemer besmet zou zijn.
• Was de oorzaak van de niet-naleving van het contract te voorzien? IT-dienstverleners met vestigingen op locaties waar het virus pas later uitbrak, zullen het moeilijker hebben om aan te tonen dat de (potentiële) uitbraak van het virus onvoorzienbaar was.
• Wanneer de IT-dienstverlener het bestaan van het coronavirus op zich als overmacht inroept, zullen de acties van het bedrijf zorgvuldig moeten worden beoordeeld. Heeft de dienstverlener zijn werknemers bijvoorbeeld wel voldoende geïnformeerd over het advies van de Wereldgezondheidsorganisatie en voldoende voorzorgsmaatregelen getroffen? Bevat het contract specifieke eisen met betrekking tot de plaats waar het contract moet worden uitgevoerd? En zo niet, kunnen de diensten dan vanuit een andere vestiging worden uitgevoerd? Tot slot: beschikt de IT-dienstverlener over een bedrijfscontinuïteitsplan en rampherstelplan en worden die naar behoren uitgevoerd?

Vooruitdenken

IT-uitbestedingscontracten vereisen vaak dat de partij die zich op overmacht beroept de andere partij daarvan schriftelijk op de hoogte stelt, soms zelf binnen een vastgelegde tijdslimiet. Voor IT-dienstverleners die zich op overmacht wensen te beroepen is het daarom belangrijk om de formulering van de overeengekomen overmachtsclausule zorgvuldig te controleren. Er zal bewijs moeten worden verzameld om een oorzakelijk verband aan te tonen tussen de overmachtssituatie en de niet-naleving van het contract.

Ook voor klanten is het vanzelfsprekend aangewezen om na te gaan of de IT-dienstverlener de contractuele procedures volgt. Alleen zo kan worden vermeden dat het coronavirus wordt misbruikt om het bestaan van inbreuken of vertragingen in het project (die zich sowieso hadden voorgedaan) te rechtvaardigen. Veel IT-uitbestedingscontracten geven de klant bepaalde rechten en rechtsmiddelen, voor situaties waarbij de IT-dienstverlener zich op overmacht beroept. Denk bijvoorbeeld aan een step-in clausule of zelfs de mogelijkheid om het contract te beëindigen.

Door de wijdverspreide impact van het coronavirus is het meer dan waarschijnlijk dat niet alleen de eigen IT-dienstverlener, maar ook diens concurrenten met vergelijkbare uitdagingen geconfronteerd zullen worden. Als een klant zijn dienstverlener al zou aanklagen wegens contractbreuk, is het nog maar de vraag of er snel een alternatief voorhanden is. Soms zal het daarom verstandiger zijn om gezamenlijk naar een oplossing te zoeken. Een zorgvuldige contractuele en strategische beoordeling is in ieder geval steeds op zijn plaats.